Abogados por la Justicia Social (Personería en formación), representada y patrocinada en este acto por Lisandro Mariano Teszkiewicz, D.N.I. Nro. 23.878.475, C.P.A.C.F., T. 93, F. 922 y Hernán Domingo Del Gaizo, D.N.I. Nro. 25.433.082, C.P.A.C.F., T. 79, F. 75; constituyendo domicilio procesal en Tucumán 875, 3º "E" - zona de notificación nº 129-, de ésta ciudad, en los autos “Novello Rafael Víctor –Apoderado U.C.R. y otros s/impugnan candidatura a diputado nacional”, nos presentamos y muy respetuosamente decimos:
AJuS (Abogados por la justicia Social), es una organización de abogados graduados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, que entiende al derecho como una herramienta, a utilizar en favor de la concreción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales cuya realización sólo es posible en el marco de un estado que garantice la inclusión de su base de ciudadanía real, permitiendo y fomentando el proyecto de realización de cada uno de sus habitantes, en un marco democrático y colectivo.
Proponemos la ampliación de la base de ciudadanía real en nuestro país y en la región con todas las herramientas que el derecho consagra, pues creemos que sólo de esta manera se fortalecen las instituciones democráticas y se amplía el marco de convivencia social comunitaria.
Las cuestiones planteadas en el caso poseen una trascendencia que supera el mero interés de las partes, ya que son esenciales para la subsistencia del Estado de Derecho.
Tal como lo afirmáramos en el punto III.1, AJuS es una organización de abogados graduados de la Facultad de Derecho de la UBA. No poseemos vínculo ni interés alguno con las partes del expediente.
Resulta innecesario abundar en las consideraciones que con claridad aparecen planteadas por las partes y en el fallo de primera instancia. Por ello y para que esta contribución resulte de utilidad a la Excma. Cámara, nos limitaremos a algunos puntos centrales en los que creemos necesario insistir y profundizar. A nuestro entender estos serían los siguientes:
a) Las limitaciones para postularse como candidato a Diputado Nacional.
b) La diferenciación de los conceptos de elegibilidad legislativa e incompatibilidad para la asunción del cargo legislativo.
c) La correcta interpretación del concepto de “elección autentica” en los tratados internacionales y las denominadas -por la parte impugnante- “candidaturas testimoniales”.
Pasamos, en consecuencia, a exponer lo que consideramos que puede ser ilustrativo para la Excma. Cámara y sin desmedro de su superior criterio, en el orden señalado.
V.1 Las limitaciones para postularse como candidato a Diputado Nacional
En el proyecto de Constitución incluido por Juan Bautista Alberdi en sus “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, el artículo 62 dictaba: “Para ser electo diputado, se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener dos años de ciudadanía en ejercicio y el goce de una renta o entrada anual de mil pesos fuertes.”, y en su artículo 48 que “Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando.”.
La Convención Constituyente de mayo de 1853 adoptó en cambio, en su artículo 36, la fórmula “Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años y tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio”, conservando la limitación para Clérigos y Gobernadores.
Posteriormente la Convención del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitución Federal de 1853, establecida por el artículo 2° del Pacto de San José de Flores propone en su Acta final, del 11 de mayo de 1860, la reforma de dicho artículo adicionándole a su término el requisito “con tres años de residencia inmediata en la provincia que lo elige.”.
A su vez la Convención reformadora sancionó el 23 de Septiembre de 1860 la formulación “Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años y tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.
El texto aprobado por la reforma constitucional de 1949 contemplaba en su artículo 43 la disposición “Para ser elegido diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio los argentinos nativos y diez los naturalizados, y ser nativo de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella.”.
Finalmente la Convención convocada por el Decreto de Facto N° 3838, del 12 de abril de 1957, “restableció” la redacción adoptada en 1860, la que subsiste hasta nuestros días, ratificada por la Convención Constituyente de 1994, como texto vigente de los artículos 48 y 73.
En cuanto a la interpretación que cabe asignarle a la norma compartimos las palabras de Bidart Campos cuando expresa que “para ser diputado se requiere haber cumplido 25 años de edad, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones fijadas en el artículo 40 – actual 48- deben reunirse ‘para ser diputado’ o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la Cámara (a diferencia de las condiciones para ser ‘elegido’ Senador que deben reunirse al tiempo de la elección)” [1] (confr. actual art. 55).
La cita reseñada si bien no guarda vinculación estricta con el caso nos da una pauta interpretativa válida del lenguaje utilizado por el constituyente, pues en uno de los casos la condición vale para el desempeño del cargo, mientras que en el otro hace referencia a las condiciones para ser elegido.
Y esta diferenciación en dos momentos también debe ser atendida al interpretar la letra del articulo 73 que establece la imposibilidad de los clérigos y gobernadores de provincia de “ser miembros del Congreso”, es decir de desempeñar el cargo correspondiente y no de postularse a él, pues el constituyente vuelve a utilizar el vocablo “ser”, lo que presupone como condición previa ineludible la posibilidad de haberse postulado y resultar electo, aún sin haber alcanzado los requisitos en ese momento anterior a la efectiva asunción del cargo.
Sobre estas consideraciones creemos que la interpretación correcta que cabría asignarle al artículo 73 mencionado por la impugnante se corresponde con la propuesta por los autores SABSAY y ONAINDIA: “…la cláusula estipula la prohibición de desempeñarse como legislador para dos categorías de personas…La incapacidad de los gobernadores resguarda el sistema federal, evitando la superposición de funciones en los dos niveles de gobierno que el mismo prevé, nacional y provincial…”[2].
Tal como lo referencias estos autores, se trata de prohibiciones de desempeño, es decir, que deben presentarse al momento de asumir el cargo, no al momento de postularse para ser elegido, pues no hay regla que impida a un gobernador postularse para ser elegido diputado nacional y en caso de ser elegido asumir la banca en el Parlamento renunciando previamente a su mandato como gobernador; o bien continuar su mandato como gobernador y renunciar al cargo para el cual fue elegido antes de asumir.
La interpretación contraria importaría cercenar el ejercicio del derecho constitucional de elegir y ser elegido, lo que atenta contra las bases del Estado de Derecho.
V.2.- La diferenciación de los conceptos de elegibilidad legislativa e incompatibilidad para la asunción del cargo legislativo
Una breve reseña de textos constitucionales de nuestro continente nos indica que las condiciones para el ejercicio de las funciones legislativas y las condiciones para que un ciudadano sea excluido de la posibilidad de postularse a esa función, son tratadas de manera diferenciada.
Así por ejemplo la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, en cuanto a la incompatibilidad de ejercer simultáneamente la representación legislativa y otra función, sea por elección popular o designación de autoridad, prevé en su Artículo 49 que “Los Senadores y Diputados podrán ser elegidos Presidente o Vicepresidente de la República, o designados Ministros de Estado, o Agentes Diplomáticos, o Prefectos de Departamento, quedando suspensos de sus funciones legislativas por el tiempo que desempeñen aquellos cargos. Fuera de ellos no podrán ejercer otros dependientes de los Poderes Ejecutivo o Judicial.”, al tiempo que su Artículo 56 establece “Cuando un ciudadano sea elegido Senador y Diputado, aceptará el mandato que Él prefiera. Si fuese elegido Senador o Diputado por dos o más Departamentos lo será por el distrito que Él escoja.”
Este mismo cuerpo dispone -en tratamiento diferenciado- los limites para ser elegido como representante nacional, es decir miembro del parlamento, de esta manera las condiciones de inelegibilidad se consagran en el Artículo 50 que indica “No podrán ser elegidos representantes nacionales: Los funcionarios y empleados civiles, los militares y policías en servicio activo y los eclesiásticos con jurisdicción que no renuncien y cesen en sus funciones y empleos por lo menos sesenta días antes del verificativo de la elección. Se exceptúan de esta disposición los rectores y catedráticos de Universidad. Los contratistas de obras y servicios públicos; los administradores, gerentes y directores, mandatarios y representantes de sociedades o establecimientos en que tiene participación pecuniaria el Fisco y los de empresas subvencionadas por el Estado; los administradores y recaudadores de fondos públicos mientras no finiquiten sus contratos y cuentas.”
Por su parte, la Constitución de la República de Chile prevé en su Artículo 55 que “Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí y con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas, semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por aportes de capital, y con toda otra función o comisión de la misma naturaleza. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial. Asimismo, los cargos de diputados y senadores son incompatibles con las funciones de directores o consejeros, aun cuando sean ad honorem, en las entidades fiscales autónomas, semifiscales o en las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital. Por el solo hecho de resultar electo, el diputado o senador cesará en el otro cargo, empleo, función o comisión incompatible que desempeñe, a contar de su proclamación por el Tribunal Calificador. En el caso de los ex Presidentes de la República, el solo hecho de incorporarse al Senado significará la cesación inmediata en los cargos, empleos, funciones o comisiones incompatibles que estuvieran desempeñando. En los casos de los senadores a que se refieren las letras b) a f) del inciso tercero del artículo 45, éstos deberán optar entre dicho cargo y el otro cargo, empleo, función o comisión incompatible, dentro de los quince días siguientes a su designación y, a falta de esta opción, perderán la calidad de senador.”.
Esta definición de incompatibilidad de ejercicio se complementa en el Artículo 56 que menciona que “Ningún diputado o senador, desde su incorporación en el caso de la letra a) del artículo 45, desde su proclamación como electo por el Tribunal Calificador o desde el día de su designación, según el caso, y hasta seis meses después de terminar su cargo, puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior. Esta disposición no rige en caso de guerra exterior; ni se aplica a los cargos de Presidente de la República, Ministro de Estado y agente diplomático; pero sólo los cargos conferidos en estado de guerra son compatibles con las funciones de diputado o senador.”
En tanto que el régimen de inelegibilidad es tratado de manera previa y diferenciada en el Artículo 54 en el que se menciona que “No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores: Los Ministros de Estado; Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos regionales y los concejales; Los miembros del Consejo del Banco Central; Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los jueces de letras y los funcionarios que ejerzan el ministerio público; Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales; El Contralor General de la República; Las personas que desempeñen un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal, y Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado. Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura. Si no fueren elegidos en una elección no podrán volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del acto electoral.”.
La Constitución Política de Colombia de 1991 fija en su Artículo 180 el régimen de incompatibilidades de ejercicio. Así se consagra que “Los congresistas no podrán: Desempeñar cargo o empleo público o privado; Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición; Ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos; Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones. Párrafo 1. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades al ejercicio de la cátedra universitaria. Párrafo 2. El funcionario que en contravención del presente artículo, nombre a un Congresista para empleo o cargo o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, incurrirá en causal de mala conducta.”.
Continúa en los artículos subsiguientes indicando que “Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar un cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabiliadades e incompatibilidades a partir de su posesión” (art. 181) y que “Los congresistas deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La ley determinará lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones” (art. 182).
Este cuerpo jurídico da un tratamiento diferenciado a la elegibilidad pues su Artículo 179 establece que “No podrán ser congresistas: Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de libertad, salvo por delitos políticos o culposos; Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección; Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos entre ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección; Quienes hayan perdido la investidura de congresista; Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política; Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban en el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha; Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contempladas en estas disposiciones. Para fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”
La normativa de la República de Costa Rica, una de las democracias más estables del continente, nos encontramos con que su Artículo 111 reza “Ningún Diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno.
En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones. Esta prohibición no rige para los que sean llamados a formar parte de delegaciones internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o catedráticos de la Universidad de Costa Rica o en otras instituciones de enseñanza superior del Estado.”
Completando el Artículo 112 que “La función legislativa es también incompatible con el ejercicio de todo otro cargo público de elección popular. Los Diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administrativos o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos. La violación a cualquiera de las prohibiciones consignadas en este artículo o en el anterior, producirá la pérdida de la credencial de Diputado. Lo mismo ocurrirá si en el ejercicio de un Ministerio de Gobierno, el Diputado incurriere en alguna de esas prohibiciones.”.
A su turno este mismo cuerpo normativo fija las restricciones a la elegibilidad en su Artículo 109, estableciendo que “No pueden ser elegidos Diputados, ni inscritos como candidatos para esa función: El Presidente de la República o quien lo sustituya en el ejercicio de la Presidencia al tiempo de la elección; Los Ministros de Gobierno; Los Magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia; Los Magistrados propietarios y suplentes del Tribunal Supremo de Elecciones, y el Director del Registro Civil; Los militares en servicio activo; Los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o de policía, extensiva a una provincia; Los gerentes de las instituciones autónomas; Los parientes de quien ejerza la Presidencia de la República hasta el segundo grado consanguinidad o afinidad, inclusive. Estas incompatibilidades afectarán a quienes desempeñen los cargos indicados dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.”
El art. 128 de la Constitución de la República de El Salvador establece como incompatibilidad de ejercicio de la función legislativa que “Los Diputados no podrán ser contratistas ni caucioneros de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o del Municipio; ni tampoco obtener concesiones del Estado para explotación de riquezas nacionales o de servicios públicos, ni aceptar ser representantes o apoderados administrativos de personas nacionales o extranjeras que tengan esos contratos o concesiones.”, agregando el artículo siguiente que “Los Diputados en ejercicio no podrán desempeñar cargos públicos remunerados durante el tiempo para el que han sido elegidos, excepto los de carácter docente o cultural, y los relacionados con los servicios profesionales de asistencia social. No obstante, podrán desempeñar los cargos de Ministros o Viceministros de Estado, Presidentes de Instituciones Oficiales Autónomas, Jefes de Misión Diplomática, Consular o desempeñar Misiones Diplomáticas Especiales. En estos casos, al cesar en sus funciones se reincorporarán a la Asamblea, si todavía está vigente el período de su elección. Los suplentes pueden desempeñar empleos o cargos públicos sin que su aceptación y ejercicio produzca la pérdida de la calidad de tales.”.
Previendo también su Artículo 130 que “Los Diputados cesarán en su cargo en los casos siguientes: - Cuando en sentencia definitiva fueren condenados por delitos graves; - Cuando incurrieren en las prohibiciones contenidas en el Artículo 128 de esta Constitución; - Cuando renunciaren sin justa causa calificada como tal por la Asamblea. En estos casos quedarán inhabilitados para desempeñar cualquier otro cargo público durante el período de su elección.”.
Pero nuevamente en tratamiento diferenciado el mismo cuerpo legal establece, en su Artículo 127, otras causales como impedimento de elegibilidad las que fija regulando que “No podrán ser candidatos a Diputados: - El Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, el Presidente y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los funcionarios de los organismos electorales, los militares de alta, y en general, los funcionarios que ejerzan jurisdicción; Los que hubiesen administrado o manejado fondos públicos, mientras no obtengan el finiquito de sus cuentas; Los contratistas de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o del Municipio, sus caucioneros y los que, de resultas de tales obras o empresas tengan pendientes reclamaciones de interés propio; Los parientes del Presidente de la República dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; Los deudores de la Hacienda Pública o Municipal que estén en mora; Los que tengan pendientes contratos o concesiones con el Estado para explotación de riquezas nacionales o de servicios públicos, así como los que hayan aceptado ser representantes o apoderados administrativos de aquéllos, o de sociedades extranjeras que se hallen en los mismos casos. Las incompatibilidades a que se refiere el ordinal primero de este artículo afectan a quienes hayan desempeñado los cargos indicados dentro de los tres meses anteriores a la elección.”
Por su parte la Constitución de la República de Guatemala destina a la temática un único artículo, el 164 que establece “Prohibiciones y compatibilidades. No pueden ser diputados: Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo, Judicial y del Tribunal y Contraloría de Cuentas, así como los Magistrados del Tribunal Supremo Electoral y el director del Registro de Ciudadanos. Quienes desempeñen funciones docentes y los profesionales al servicio de establecimientos de asistencia social, están exceptuados de la prohibición anterior; Los contratistas de obras o empresas públicas que se costeen con fondos del Estado o del municipio, sus fiadores y los que de resultas de tales obras o empresas, tengan pendiente reclamaciones de interés propio; Los parientes del Presidente de la República y los del Vicepresidente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; Los que habiendo sido condenados en juicio de cuentas por sentencia firme, no hubieren solventado sus responsabilidades; Quienes representen intereses de compañías o personas individuales que exploten servicios públicos; y Los militares en servicio activo. Si al tiempo de su elección o posteriormente, el electo resultare incluido en cualquiera de las prohibiciones contenidas en este artículo, se declarará vacante su puesto, pero si fuera de los comprendidos en los literales a) y e) podrá optar entre el ejercicio de esas funciones o el cargo de diputado. Es nula la elección de diputado que recayere en funcionario que ejerza jurisdicción en el distrito electoral que lo postula, o la hubiere ejercido tres meses antes de la fecha en que se haya convocado a la elección. El cargo de diputado es compatible con el desempeño de misiones diplomáticas temporales o especiales y con la representación de Guatemala en congresos internacionales.”. Se desprende de su anteúltimo párrafo que las incompatibilidades de ejercicio dispuestas no presuponen limites a la postulación de candidaturas.
Podemos leer en la Constitución de la República del PARAGUAY que su Artículo 196 establece “DE LAS INCOMPATIBILIDADES: Podrán ser electos, pero no podrán desempeñar funciones legislativas, los asesores de reparticiones públicas, los funcionarios y los demás empleados a sueldo del Estado o de los municipios, cualquiera sea la denominación con que figuren y el concepto de sus retribuciones, mientras subsista la designación para dichos cargos.
Se exceptúan de las incompatibilidades establecidas en este Artículo, el ejercicio parcial de la docencia y el de la investigación científica. Ningún Senador o Diputado puede formar parte de empresas que exploten servicios públicos o tengan concesiones del Estado, ni ejercer la asesoría jurídica o la representación de aquellas, por sí o por interpósita persona.”.
Determinando claramente que dichas incompatibilidades no obstan a la postulación al cargo, a la vez que en su artículo siguiente constituye los limites a la elegibilidad al establecer “No pueden ser candidatos a senadores ni a diputados: los condenados por sentencia firme a penas privativas de libertas, mientras dure la condena; los condenados a penas de inhabilitación para el ejercicio de la función pública, mientras dure aquella; los condenados por la comisión de delitos electorales, por el tiempo que dure la condena; los magistrados judiciales, los representantes del Ministerio Público, el Procurador General de la República, el Subcontador, y los miembros de la Justicia Electoral; los ministros o religiosos de cualquier credo; los representantes o mandatarios de empresas, corporaciones o entidades nacionales o extranjeras, que sean concesionarias de servicios estatales, o de ejecución de obras o provisión de bienes al Estado; los militares y policías en servicio activo; los candidatos a Presidente de la República o a Vicepresidente, y los propietarios o copropietarios de los medios de comunicación. Los ciudadanos afectados por las inhabilitaciones previstas en los incisos 4, 5, 6, y 7, y deberán cesar en su inhabilidad para ser candidatos noventa días, por lo menos, antes de la fecha de inscripción de sus listas en el Tribunal Superior de Justicia Electoral.”.
Instaurando seguidamente un régimen de inhabilidad relativa, subsanable mediante la renuncia, en el Artículo 198 “DE LA INHABILIDAD RELATIVA:No podrán ser electos senadores ni diputados los ministros del Poder ejecutivo; los subsecretarios de Estado; los presidentes de Consejos o administradores generales de los entes descentralizados, autónomos, autárquicos, binacionales o multinacionales, los de empresas con participación estatal mayoritaria, y los gobernadores e intendentes, si no renuncian a sus respectivos cargos y se les acepta las mismas por lo menos noventa días antes de la fecha de las elecciones.”.
A su turno la Constitución de la hermana República Oriental del URUGUAY establece en su Artículo 91 que “No pueden ser Representantes: El Presidente y el Vicepresidente de la República, los miembros del Poder Judicial, del Tribunal de Cuentas, del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, de la Corte Electoral, de los Consejos o Directorios o los Directores de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados, de las Juntas Departamentales, de las Juntas Locales y los Intendentes. Los empleados militares o civiles dependientes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo con Judicial, de la Corte Electoral, del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y del de Cuentas, de los Gobiernos Departamentales, de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados, por servicios a sueldo, con excepción de los retirados o jubilados. Esta disposición no rige para los que desempeñen cargos universitarios docentes o universitarios técnicos con funciones docentes; pero si el elegido opta por continuar desempeñándolos, será con carácter honorario por el tiempo que dure su mandato. Los militares que renuncien al destino y al sueldo para ingresar al Cuerpo Legislativo, conservarán el grado, pero mientras duren sus funciones legislativas no podrán ser ascendidos, estarán exentos de toda subordinación militar y no se contará el tiempo que permanezcan desempeñando funciones legislativas a los electos de la antigüedad para el ascenso.”.
Diferenciando esta incompatibilidad en el desempeño de la posibilidad de candidatearse, la que aborda en el Artículo 92, instaurando las siguientes limitaciones “No pueden ser candidatos a Representantes el Presidente de la República, el Vicepresidente de la República y los ciudadanos que hubiesen sustituido a aquél, cuando hayan ejercido la Presidencia por más de un año, continuo o discontinuo. Tampoco podrán serlo los Jueces y Fiscales Letrados, ni los Intendentes, ni los funcionarios policiales en los Departamentos en que desempeñan sus funciones, ni los militares en la región en que tengan mando de fuerza o ejerzan en actividad alguna otra función militar, salvo que renuncien y cesen en sus cargos con tres meses de anticipación al acto electoral. Para los Consejeros y Directores de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados se estará a lo previsto en el artículo 201.”.
Y fijando en el Artículo 201 referido una suerte de inelegibilidad relativa, subsanable mediante la renuncia, cuando instruye que “Los miembros de los Directorios o Directores Generales de los Entes Autónomos y de los Servicios Descentralizados, para poder ser candidatos a Legisladores, deberán cesar en sus cargos por lo menos doce meses antes de la fecha de la elección. En estos casos, la sola presentación de la renuncia fundada en esta causal, determinará el cese inmediato del renunciante en sus funciones. Los Organismos Electorales no registrarán listas en que figuren candidatos que no hayan cumplido con aquel requisito.”.
La República del PERÚ, por su parte, establece en el Artículo 92 de su constitución las incompatibilidades de la función legislativa mediante el siguiente texto “La función de congresista es de tiempo completo; le ésta prohibido desempeñar cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. El mandato del congresista es incompatible con el ejercicio de cualquier otra función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter internacional. La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatorio, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obra, de suministro o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos. La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.”.
Separándola taxativamente de la incapacidad de elegibilidad que aborda en el artículo 91, mediante la redacción: “No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado al cargo seis meses antes de la elección: Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General, y las autoridades regionales. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor de Pueblo. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, el Superintendente de Administración Tributaria, el Superintendente Nacional de Aduanas y el Superintendente de Administradoras de Fondos Privados de Pensiones. Y Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad.”.
De este somero repaso de la normativa constitucional de algunos países hermanos podemos concluir sin temor a error que, el universo político cultural en que se desenvuelven las Democracias de América Latina entiende como conceptos diferenciados las restricciones al desempeño o ejercicio de la representación popular en la función legislativa, de aquellas restricciones que se pudieran imponer al derecho a elegir y ser elegido en elecciones libres que acompaña a todo ciudadano.
De allí que, a la luz de esta certeza, solo pueda sostenerse que los Artículos 73 y 105 de nuestra Carta Magna, cuando establecen que “Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando” y, en cuanto al Jefe de Gabinete y Demás Ministros del Poder Ejecutivo, “No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros.”, están haciendo referencia a incompatibilidades para el desempeño o ejercicio de la representación del soberano en función legislativa, pero de ningún modo hacen referencia alguna a la capacidad del Ciudadano a postularse como candidato en un elección de representantes a las Cámaras del Congreso Federal.
En cuanto a jurisprudencia nacional vinculada a la temática de autos entendemos acertada la postura de ésta Excma. Cámara en los autos caratulados "Duce, Jorge Luis s/acción declarativa de derechos c/Fernando de la Rúa y Graciela Fernández Meijide", cuando sostuvo que “...el acto ético-político de la renuncia a un cargo público electivo constituye una decisión voluntaria personal que, en principio, no puede ser impuesta previamente. Ni la Constitución Nacional, ni la ley 23.298, ni el Código Electoral Nacional (...) obligan a quien ocupa un cargo público electivo a renunciar a él antes de solicitar la oficialización de su candidatura para otro distinto. Por lo demás, las inhabilidades son taxativas y su interpretación, como la de toda norma que restringe derechos, es restrictiva. No existe, en el estado actual de la legislación la supuesta "inhabilidad" a que hace referencia el apelante. Agregar por vía judicial una nueva categoría al art. 33 de la ley 23.298 -que enumera quienes no pueden ser candidatos a cargos públicos electivos- es, por lo tanto, inadmisible, por lo que la sentencia en recurso ha de ser confirmada en cuanto rechaza la acción incoada...” ("Duce, Jorge Luis s/acción declarativa de derechos c/Fernando de la Rúa y Graciela Fernández Meijide" - Expte. Nº 3055/98 CNE)
En la misma sentencia se agregó que “...la Constitución Nacional, en su forma de gobierno representativa, establece restricciones al sufragio pasivo o derecho de elegibilidad, vale decir, causas de inelegibilidad por un lado, e incompatibilidades por el otro, para desempeñar sendas funciones. Así, prohíbe a los miembros del Congreso recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo sin previo conocimiento de la Cámara (art. 72), ser miembro del Congreso los eclesiásticos regulares ni los Gobernadores de Provincia por la de su mando (art. 73), esto último "en el sentido de estar prohibido únicamente el ejercicio simultáneo de los dos cargos" (Rivarola, Rodolfo: Diccionario de Instrucción Cívica y práctica constitucional argentina; Buenos Aires, Ed. Goni, 1934, pág. 280). Además, los ministros del Poder Ejecutivo no pueden ser senadores o diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros (art. 105) en el sentido del doble desempeño; bien que, el Presidente y Vicepresidente durante el mismo período no pueden ejercer otro empleo, ni recibir otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna (art. 92). Los jueces de las cortes federales, por su parte, no podrán serlo "al mismo tiempo" de los tribunales de provincia (art. 34), en el sentido funcional y práctico de no poder ejercer simultáneamente dos jurisdicciones distintas de radicación territorial (cf. Fallo CNE Nº 616/88)...”.
Éste criterio sigue la sintonía de la jurisprudencia de nuestra Corte en materia de participación electoral a favor del in dubio pro participación removiendo cualquier aparente obstáculo: “…que en el caso en examen se configura una situación de gravedad institucional que habilita la competencia extraordinaria de esta Corte pues incurriendo en un excesivo rigor formal que descalifica al fallo por arbitrario (Fallos 238:550; 247:276, entre otros) se ha negado a una alianza transitoria el libre ejercicio de la atribución constitucional de postular candidatos a cargos públicos electivos…ante objeciones de carácter ritual en el cumplimiento de su cometido que susciten dudas en el modo en que este se había llevado a cabo, debe prevalecer la interpretación que dé por satisfecho el recaudo controvertido, antes que elegir el camino de negarle su contribución al acto electoral…” (CSJN, Fallos 330:4351).
V.3.- La correcta interpretación del concepto de “elección autentica” en los tratados internacionales
Los impugnantes, sostienen que las Candidaturas de Daniel Scioli y Sergio Massa desvirtuarían esta prescripción, para ello citan declaraciones que el Sr. Daniel Scioli habría realizado al periodista Marcelo Longobardi el 8 de abril de 2009, con mas de un mes de antelación a la fecha de presentación de candidaturas, “cuando el periodista le dijo: ‘imaginemos que sos candidato a diputado, renunciás a la gobernación…’, inmediatamente, Scioli lo interrumpió: ‘No, nadie habló de renunciar a la gobernación’”, de lo que extraen una presunta intención del hoy candidato del Frente Justicialista para la Victoria de realizar una renuncia anticipada al cargo de Diputado Nacional.
Posteriormente, de esta presunción los impugnantes derivan el concepto de “Candidatura Testimonial”, que entienden como aquella para un cargo que no se asumirá, y argumentan que esta forma de candidaturas tornarían inauténtico el proceso eleccionario, para finalmente sostener que las candidaturas de Daniel Scioli y Sergio Massa se inscribirían en esta categoría y por tanto su oficialización resultaría violatoria de nuestro sistema constitucional.
Para poder sostener o contradecir esta pretensión se deberá primeramente definir la interpretación que corresponde dar a la formulación “elecciones periódicas, auténticas” contenida en los tratados internacionales de rango constitucional.
En ese sentido debe destacarse que el Comité de Derechos Humanos, órgano de interpretación y aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sostuvo en su resolución CCPR/C/88/D/1047/2002 que “que el ejercicio del derecho a votar y a ser elegido no puede suspenderse ni negarse, salvo por motivos que prevea la legislación y que sean razonables y objetivos”[3], considerando que la exclusión de una candidatura por motivos distintos, resulta en los hechos “una violación por el Estado Parte del apartado b) del artículo 25 del Pacto”, ello se sigue del principio pro participación, que debe regir toda interpretación en materia electoral.
Desde esta perspectiva es que deberá interpretarse la formula “elecciones periódicas, autenticas” de la que en primer lugar se desprende que los adjetivos “periódicas” y “autenticas” no pueden mas que referirse a las elecciones, es decir al proceso y acto electoral, y no a ninguno de sus participantes, sea en calidad de electores, candidatos, autoridades, o en la calidad que sea que participe.
No presentando la interpretación de la periodicidad exigida al acto eleccionario ningún interés en el debate planteado, nos abocaremos al análisis del significado objetivo del requisito de autenticidad electoral en la argentina de 2009.
Resulta palmario que el primer significado de autentico es contrario a falso o simulado, por lo que correspondería establecer qué hechos o circunstancias podrían tornar en falso un proceso o acto eleccionario, y en ese sentido podemos sostener sin temor a equivocarnos que falso será aquel proceso electoral donde tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegidos resulten meramente aparentes o fraudulentas.
Los instrumentos internacionales en consecuencia hacen referencia a una garantía contra elecciones –no candidaturas- fraudulentas o simuladas, para evitar la perpetuación de regímenes dictatoriales o de partidos únicos.
Es decir, son remedios previstos para otros supuestos muy distintos al que se presenta en el caso. Por ello, la interpretación que la plantea la impugnante, aparenta ser extensiva de la garantía, pero en lugar de ello y en post de una supuesta “autenticidad” eleccionaria, se restringiría el derecho de elegir y ser elegido, es decir de postularse, optar y decidir.
Esta interpretación, en consecuencia, pone en contraposición una garantía contra el abuso del poder político –no presente en el caso-, con el derecho de participación electoral que se intenta preservar justamente para garantizar la ampliación democrática.
Pues si la correcta interpretación de elección auténtica abarcara el supuesto de candidatos que se postulan y luego no asumen el cargo, la extensión inusitada de la imposibilidad de postularse ante el riesgo de no saber si se asumirá el cargo impediría la participación de muchos ciudadanos, tanto para ser elegidos, como para elegir.
En el caso que se nos presenta, los postulantes se han manifestado acerca de la posibilidad de asumir o no el cargo para el que se postulan, y esto no puede ser considerado como candidatura simulada o fraudulenta, pues subestimaríamos al electorado que conociendo estas circunstancias, puede elegir votarlos o no.
La postura contraria, bajo un pseudo-paternalismo democrático, no sólo impediría la postulación de los ciudadanos, quienes libremente podrían elegir en su caso asumir el cargo o no, sin contravenir ninguna manda o norma, como del resto del electorado que informado y alertado sobre la situación, puede o no libremente elegirlos.
Compartimos las manifestaciones del Fiscal de primera instancia, quien sobre este punto indicó que entender a las denominadas “candidaturas testimoniales” como una maniobra engañosa al electorado, con la sola base de análisis de editoriales de prensa y conjeturas, en el fondo tiende a subestimar a una porción del electorado “…reflejando ciertas reminiscencias de teorías justificativas del voto calificado…”(cfr. dictamen).
En consecuencia, si de ampliar la participación electoral de la ciudadanía se trata, creemos desacertada la interpretación brindada por la apelante respecto de las disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad sobre “elecciones auténticas”. Tal interpretación en pretensa salvaguarda de la forma democrática de gobierno, solo encuentra fundamentos en argumentos conjeturales, hipotéticos y oportunistas, que, extraídos de manifestaciones mediáticas y contrariamente a lo sostenido, sólo contribuirían a restringir el principal derecho que hace a la esencia democrática: la libertad de elegir y ser elegido.
VI.- Petitorio
En la esperanza de que las anteriores consideraciones puedan ser de interés para la Excma. Cámara, solicitamos:
1) Se tenga a Abogados por la Justicia Social como Amigo del Tribunal en la presente causa.
2) En la medida en que el elevado criterio de VV. EE. lo considere adecuado, tenga en cuenta los argumentos de derecho expuestos en esta presentación para la resolución del pleito.
[1] BIDART CAMPOS, Germán; Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. II, Ediard, Buenos Aires, 1993, p. 102.
[2] SABSAY, Daniel A.; ONAINDIA, José M.; La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994, Errepar, Buenos Aires, 5º ed., 2000, p. 220.
[3] Comunicación Nº 1047/2002 : Belarus. 16/01/2007.
CCPR/C/88/D/1047/2002. (Jurisprudence), Comité de Derechos Humanos - 88º período de sesiones -16 de octubre - 3 de noviembre de 2006
